Регламентация договора в Российском гражданском праве - (диплом)

Регламентация договора в Российском гражданском праве - (диплом)

Дата добавления: март 2006г.

    Московский педагогический университет
    Дипломная работа
    по теме:
    “Регламентация договора в Российском гражданском праве”
    Студента 5 курса юридического факультета 51 группы
    Калугина Константина Владимировича
    Научный руководитель: доцент Лебедева Ирина Валентиновна
    Допуск к защите:
    Дата сдачи:
    Дата рецензирования:
    Дата защиты:
    Москва-2000
    ВВЕДЕНИЕ

Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций. Ранее его в истории складывавшегося обязательственного права возникли только деликты. Будучи по своей природе негативной реакцией со стороны государства на отклонения от установленных им же критериев должного поведения, деликты были прямым наследником одного из наиболее отвратительных пережитков родового строя мести'.

Развитие различных форм общения между людьми выдвинуло потребность в предоставлении им возможности по согласованной сторонами воле использовать предложенные законодателем или самим создать правовые модели. Такими моделями и стали договоры (контракты).

В течение определенного времени деликты и договоры были единственными признаваемыми государством основаниями возникновения обязательств. В период расцвета римского права становилась все более ясной узость двучленной формулы оснований возникновения обязательств, и соответственно Юстинианом, а вслед за ним Гаем была высказана идея о необходимости по крайней мере еще двух групп оснований: квази-деликтов и квазидоговоров. Однако и при этих условиях, когда уже определилось четырехчленное деление гражданских обязательств, договор продолжал играть главенствующую роль в их системе. Более того, значение договора все более возрастало. Не случайно одна из высказанных еще в XIX в. идей относительно перспектив развития гражданского права состояла в том, что“договор занимает девять десятых действующих кодексов, а когда-нибудь ему будут посвящены в кодексах все статьи от первой до последней”2.

В нашей стране вплоть до недавнего времени основная масса договоров - те, которые связывали между собой главных участников тогдашнего экономического оборота - государственные, а также кооперативные и иные общественные организации, - заключалась во исполнение или для исполнения плановых актов. Воля контрагентов в таких договорах складывалась под прямым или косвенным влиянием исходящих от государственных органов заданий. Тем самым договор утрачивал свой основной, конституирующий признак: он лишь с большой долей условности мог считаться результатом достигнутого контрагентами согласия. Иного и быть не могло, если учесть, что плановый акт предопределял в виде общего правила, какие именно организации, о чем, когда и в каком объеме должны были заключать договоры на передачу товаров, выполнение работ или оказание услуг. Наглядным примером служили, в частности, договоры, непосредственно опосредствовавшие движение товаров в обороте. В последовательно изменявшиеся Положение о поставках продукции производственно-технического назначения и Положение о поставках товаров народного потребления, а равно в предшествовавшие им основные условия поставки отдельных видов продукции включались указания на запрещение предприятиям заключать договоры поставки при отсутствии планового акта распределения продукции и товаров или сверх указанных в нем объемов, а также отказа от заключения договоров на поставку выделенных им товаров (продукции). В установленных Положениями о поставках случаях стороны признавались состоящими в договорных отношениях при условии, если на протяжении определенного срока (10 дней) ни одна из них не требовала согласования не охваченных плановым актом условий. К этому следует добавить жесткую регламентацию основных компонентов того, что именовалось договором поставки. Последнее отличало и законодательство, действовавшее применительно к договорам подряда на капитальное строительство, перевозкам грузов и другим договорам между организациями, охваченным понятием“хозяйственные договоры”. _______________

' См. : Покровский И. А. История римского права. Петроград, 1918. С. 291 и ел. 2Это высказывание французского философа и социолога А. Фуллье приведено М. М. Агарковым в книге“Обязательство по советскому гражданскому праву” (М. : Юриздат, 1940. С. 105).

Тенденция к повышению роли договора, характерная для всего современного гражданского права, стала проявляться в последние годы во все возрастающем объеме и в современной России. Эта тенденция в первую очередь связана с коренной перестройкой экономической системы страны. Ключевое значение для такой перестройки имело признание частной собственности и постепенное занятие ею командных высот в экономике, сужение до необходимых пределов государственного регулирования хозяйственной сферы, установление свободы выбора контрагентов и реализация других основ нового гражданского законодательства, о которых идет речь в п. I ст. 1 Гражданского кодекса 1994-1995 гг. (в дальнейшем - ГК). Новый ГК не только провозгласил “свободу договоров”, но и создал необходимые гарантии для ее осуществления. Признание со стороны ГК возросшей значимости договоров нашло свое формальное выражение в том, что только во второй его части из общего числа 656 статей, регулирующих отдельные виды обязательств, около 600 посвящено отдельным видам договоров. Уже одно это примерно втрое превосходит набор специальных“договорных”статей в Гражданском кодексе 1964 г. (в дальнейшем - ГК 64) и в Гражданском кодексе 1922 г. (в дальнейшем - ГК 23) Цит. по Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Об устойчивости этой тенденции можно судить, например, по проекту книги пятой“Обяза-тельственное. лраво”Гражданского уложения России. Здесь и далее при цитировании используется неофициальное издание проекта, внесенного 14 октября 1913 г. в Государственную думу, осуществленное В. Э. Герценбергом и И. С. Петерским (СПб. , 1914). Имеется в виду, что из 1216 статей книги пятой проекта 1148 были посвящены непосредственно общим положениям о договорах и отдельным их видам. Остальные статьи приходились на долю“Обязательств вообще”, а также “Oбязaтeльств, возникaющиx не из дoroвopов”. Ключевую роль в договорном регулировании по ГК играют прежде всего нормы, помещенные в его разделы I“Общие положения”, а также III “Общая часть обязательственного права”. Оба указанных раздела содержат немало норм, которые целиком или по крайней мере преимущественно рассчитаны на применение их к договорам, а нередко именно им непосредственно адресованы. Наряду с этим такие же нормы, имеющие в виду договоры или по крайней мере рассчитанные главным образом на применение к соответствующим договорам, находятся в разделе II ГК“Право собственности и другие вещные права”; они, несомненно, составят костяк будущей третьей части ГК (имеется в виду прежде всего его раздел, посвященный интеллектуальной собственности). Именно в этой связи в литературе справедливо подчеркивается, что практически весь текст Гражданского кодекса решает задачу регулирования договоров1. Сам ГК и принимаемые на его основе акты призваны осуществить известный завет Вольтера, о котором вспомнил И. А. Покровский: “Хотите вы иметь хорошие законы? Так уничтожьте старые и напишите новые! ”2 ГК прямо называет около 30 законов, из которых примерно 20 приходится на долю актов, посвященных договорам (законы об ипотеке, поставках товаров для государственных нужд, энергоснабжении, подряде для государственных нужд, страховании, а также транспортные уставы и кодексы и др. ). Наряду с ними предстоит принять с целью развития правового регулирования договоров большое число и других законов, а также указов Президента Российской Федерации, постановлений Правительства Российской Федерации, актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти.

    _______________

1См. подробнее: Витрянский В. В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1995. № 10. С. 100.

2Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Петроград, 1917. С. 35.

    ДОГОВОРЫ И ИХ МЕСТО В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
    ПОНЯТИЯ О ДОГОВОРЕ

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники“волевой теории”полагали, что договор как волевой акт контрагентов - первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, “эмпирической теории”считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления'.

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт - волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон - для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров2, - грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально-экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой. С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами....

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

    ________________

'См. : Таль Л. С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование. Ч. II. Ярославль, 1918. С. 4 и ел.

2 См. о них, в частности: Тихомиров Ю. А. Публичное право. М. : БЕК, 1995. С. 183 и ел.

    Что же представляют собой гражданско-правовые договоры?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.

Contractus происходит от глагола contrahere, что означает “стягивать”. Соответственно термин contractus в известной мере адекватен понятию правоотношения как такового. И только после разделения оснований возникновения обязательств на договоры и деликты contractus стал рассматриваться как снабженное иском conventio (соглашение) в отличие от такого же соглашения, лишенного защиты (pactum) (см. :Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. М. , 1900. С. 18). Любопытное разъяснение смысла слова “договор” содержится в Словаре В. И. Даля. Договор, указано в нем, - это “уговор, взаимное соглашение”. “На деловом языке, -отмечается там же, - договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании контрактом, условия его -кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями” (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. M. , 1955. С. 450). Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран. Так, в ст. 1101 Французского ГК договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. М. М. Агарков, имея в виду последние слова указанной статьи, подчеркивал, что она исходит из римского понятия обязательства (см. :Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву. С. 16). В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что “договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку”. Единообразный Торговый кодекс США считает договором “правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права”. Здесь же (ст. 1-201) приводится определение “соглашения”: “.... фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств.... ”.

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является “многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон” (ст. 213 Книги б). Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием“договор”как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованияхО. С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О. С. Иоффе вместе с тем отмечал: “Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников”1. Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: “Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения.... Договор как юридический факт и как правоотношение - это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии”2.

    _______________

1Иофе О. С. Обязательственное право. М. : Госюриздат, 1975. С. 26. 2Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13. См. также: Советское гражданское право. ЛГУ, 1982.

Аналогичную позицию занимает и Н. Д. Егоров. “Под договором, - подчеркивает он, - понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения”1. Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: “Договор обычно трактуется как двух - или многосторонняя сделка2. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки”3.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана P. O. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор - взаимная сделка, и против того, что договор - согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама P. O. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц“должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности”. При этом обращено внимание на то, что “права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат”4.

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору-сделке, а к договору-правоотношению. При том в любом правоотношении, договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О. А. Красавчиков. Он полагал, что“в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина“договор”смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения”.

Развивая это положение, О. А. Красавчиков приходил к выводу: “Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка”5. Все же автор не показал, в чем именно состоят “трудности”, о которых идет речь. Во всяком

    _______________

1Гражданское право / Под ред. А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого. СПб. , 1996. С. 428.

2 Авторы, возможно, имели в виду И. Б. Новицкого, который усматривал смысл “понятия о договоре”во взаимной (или двухсторонней) сделке (см. , в частности: Гражданское право. Т. 2. 1993. С. 42),

3Гражданское право: Учебник. Т. 2 / Под ред. Е. А. Суханова. М. : БЕК, 1993. С. 42.

сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат”'.

4 Халфина P. O. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М. : Изд-во АН СССР, 1952. С. 50. 2 Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 117. 5Красавчиков О. А. Юридические факты в советском и гражданском праве. М. : Госюриздат, 1950. С. 117.

случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин -“договор”. Цит. по Брагинский М. И. , Витрянский В. В. Известно, что в праве вообще, в гражданском в частности, охват различных понятий одним и тем же термином весьма распространенная практика. В качестве примера можно указать на“обязательство” (“обязательство” - правоотношение и “обязательство” - элемент правоотношения), “предприятие” (предприятие как объект и как субъект права), само “право”(право в объективном и в субъективном смысле) и др. Таким образом, думается, что использование в различных вариантах термина“договор”никаких неудобств не влечет. Необходимо лишь иметь в виду, что речь идет об омонимах.

Договор в его первом значении - основания возникновения прав и обязанностей составляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности'). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ПС).

Отмечая конструктивное значение сделок, В. Ф. Яковлев справедливо подчеркивал: “Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки”2.

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух- или многостороннюю сделку, т. е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К. А. Митюков отмечал: “Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами”3.

Договоры в качестве основания возникновения прав и обязанностей (в дальнейшем -“договоры-сделки”) занимают неодинаковое положение в действующих в разных странах _______________

' См. , например: Новицкий И. Б. , Лунц Л. А. Общее учение об обязательстве. М. : Гос-юриздат, 1954. С. 94 и ел. 2Яковлев В. Ф. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений. Свердловск, 1972. С. 9.

3 Митюков К. А. Система римского гражданского права. Ч. 231. О цели в договоре см. : ХалфинаР. О. Указ. работа. С. 50. Здесь, в частности, подчеркивается: “Под целью договора мы понимаем ту основную цель, для достижения которой заключается данный договор, а не тот конкретный результат, который вытекает из волеизъявления сторон”.

гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, с одной стороны, и основание его возникновения -“договор-сделку”- с другой, включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров-сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон1. О. С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений“договор”, обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор“должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение”2. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: “Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством”3.

Всякий раз, когда стороны заключают договор, они должны согласовать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Например, у продавца и покупателя есть право требовать от контрагента, нарушившего свое обязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель, не исполнивший обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платить проценты, а равно возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395 ГК). Точно так же с указанного момента - заключения договора - контрагенты оказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу, посвященную купле-продаже (гл. 30 ГК).

Вместе с тем с помощью договора в ряде случаев установлены определенные границы обязательности закона.

Так, п. 3 ст. 1085 ГК, предусмотрев общий порядок подсчета объема и размера возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, вместе с тем допускает его увеличение договором. Более общая норма на этот счет содержится в ст. 1064 (п. 1) ГК. Имеется в виду, что как законом, так и договором может быть установлена обязанность причинителя выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда.

В заключение следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю. А. Тихомиров указал на то, что закон является“отцом договора”1. Но продолжая это сравнение, можно отметить, что “мать договора” - соглашение. Именно соглашение ______________

1Примерами первых могут служить Французский ГК, Гражданский кодекс Нидер-ландов, а вторых - помимо ГК Российской Федерации - Германское гражданское уложение. 2 См. : Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26-27. В последнем по времени учебнике гражданского права (СПб. , 1996) выражена та же совершенно справедливая позиция: содержание договора в качестве его сделки соответствует“условиям, на которых достигнуто соглашение сторон” (С. 432). 3 Там же. С. 27.

порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.

    2. МЕСТО ДОГОВОРА В ГРАЖДАНСКОМ КОДЕКСЕ

В ГК22 и ГК64 наряду с договорными были урегулированы обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, а также неосновательного обогащения (в ГК64 сверх того - обязательства, возникающие вследствие спасания социалистического имущества).

Соответствующие статьи в ГК 22 (ст. 106) и ГК 64 (ст. 58), определяя незамкнутый круг оснований возникновения обязательств, прямо назвали только договор, а аналогичная норма нового ГК (п. 2 ст. 307) прибавила к нему лишь обязательства вследствие причинения вреда.

Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. Вместе с тем договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорным, защищая его или иным образом обеспечивая его цели.

Примером может служить обязательство собственника, потерявшего вещь, или иного лица, имеющего право требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местного самоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные с находкой, и выплатить ему вознаграждение. Установлено, что если найденная вещь не имеет определенной стоимости и представляет ценность только для собственника (например, фотографии родственника), то соответствующие обязательства (возместить расходы и выплатить вознаграждение) признаются возникшими только после того, как между тем, кто потерял найденную вещь (ее собственником), и нашедшим вещь будет достигнуто соглашение о размере подлежащей выплате суммы (п. 2 ст. 229 ГК).

Аналогичная ситуация складывается и применительно к обязательствам лица, задержавшего безнадзорное домашнее животное, возвратить его прежнему собственнику при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 231 ГК (сохранение привязанности животного к старому собственнику либо жестокое или иное ненадлежащее обращение с ним нового собственника). Указанная статья также устанавливает, что условия возврата определяются по соглашению с новым собственником. В результате и в этом случае связывающие старого и нового собственника обязательственные правоотношения возникают из заключенного между ними договора.

Если договор-сделка отличается по своей природе рядом конституирующих признаков от других оснований возникновения обязательств, то правоотношение, порожденное разнообразными договорами, может совпадать во всех своих элементах, включая, в частности, права и обязанности сторон, с тем, которое порождалось иным указанным в законе основанием. В недавний период примером могли служить поставки, в одних случаях возникавшие из договора, а в других - независимо от воли сторон, непосредственно из планового акта или иного административного акта2. Однако и в настоящее время такая конкуренция двух различных оснований возникновения одного и того же по характеру правоотношений возможна. В подтверждение можно сослаться на те же примеры: из нарушенного договора и из деликта возникает аналогичное последствие - обязательство возместить вред. Говоря о близости обязательств, возникающих из договора и из недоговорных отношений, можно с определенными оговорками указать на способы обеспечения обязательств. Четыре из поименованных в ГК шести способов обеспечения неустойка,

    _______________

1См. : Тихомиров Ю. А. Договоры в экономике. М. : Экономика, 1993. С. 13 2Так, ст. 159 ГК 64 прямо предусматривала возможность возникновения обязательства“непосредственно из акта планирования народного хозяйства”.

залог, поручительство, задаток - возникают, как правило, из договора. Это не относится к двум другим указанным в Кодексе способам обеспечения обязательств. Имеются в виду удержание, которое возникает непосредственно из закона и по правилам, указанным в законе (ст. 359 и 360 ГК), а также банковская гарантия, которая, напротив, основана на односторонней сделке (ст. 368 ГК). Однако и эти два способа могут иметь целью обеспечить обязательство стороны, порожденное практически любым договором.

Особый характер договора, и в частности отмеченное выше двойное значение соответствующего понятия находят более или менее адекватное отражение в структуре кодекса. Интерес в этом смысле представляет прежде всего старейшая из действующих до сих пор кодификаций - Французский гражданский кодекс 1804 г. Здесь весь нормативный материал о договорах содержится в книге третьей -“О различных способах, которыми приобретается собственность”, составляя особый титул III - “О договорах или о договорных обязательствах”. В ст. 1108 этого Кодекса называются четыре существенных для действительности соглашения условия. Сюда отнесены, помимо согласия обязывающейся стороны, ее способность заключить договор, определенный предмет, составляющий содержание обязанности, и, наконец, то, что названоте cause licite1. За этим следует то, что можно назвать общей частью обязательственного права, а затем - отдельные виды обязательств и в их числе отдельные виды договоров. Отличное от Французского кодекса структурное решение содержится в Германском гражданском уложении. В нем вначале договор рассматривается в разделе о сделках (ст. 145-157), а затем в качестве одного из видов обязательств (ст. 305-361). По такой же модели построен один из наиболее современных кодифицированных актов - Гражданский кодекс Нидерландов. Все, что относится к основанию (causa), помещено в разделе 2 книги 3 (“Сделки”). Одновременно Кодекс содержит специальную книгу в томе III, посвященную общим положениям обязательного права, с выделением раздела“Договоры вообще”, а наряду с этим книгу 7 “Особые виды договоров”. На наш взгляд, преимущество системы, используемой в Германском гражданском уложении и в кодексе Нидерландов, состоит в установлении в необходимых пределах единого для всех сделок, включая договоры, режима.

В данном случае действует обязательное для любой кодификации правило: родовые признаки различных правовых конструкций целесообразно закреплять в общих нормах. Тем самым достигается не только“экономия правового регулирования”, но и то, что имеет гораздо большее значение, -необходимое единство самого регулирования. Для правовой кодификации выделение родовых признаков видовых конструкций имеет, очевидно, значение прежде всего как основание для замены специальных норм общими там, где в особом регулировании соответствующих конструкций нет необходимости.

ГК, подобно некоторым другим кодексам, построенным по пандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, а равно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают и во всех остальных его разделах).

Заключая договор, стороны должны руководствоваться главой о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); главами, посвященными общим положениям об обязательствах (они определяют, как должны исполняться договоры, как может обеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай их нарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам-сделкам, а остальные - к договорам-правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видов договоров, идет речь главным образом о договоре-правоотношении, хотя отдельные нормы

    ______________

1 Последнее было переведено И. С. Перетерским как “дозволенное основание обязательства” (см. соответствующий перевод указанного текста. 1941. С. 256).

относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носят специальный характер.

    3. РАЗНООТРАСЛЕВЫЕ ДОГОВОРЫ

Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1) предусмотрели, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, представляющим товарно-денежные и иные построенные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными неимущественные отношения, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующими отраслями (семейным, трудовым и др. ). Тем самым был закреплен принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм к указанным отношениям. Там же (п. 4 ст. 1) содержалось указание на то, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Новый Гражданский кодекс выделил только одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределами гражданского права. Имеется в виду его п. 3 ст. 2, в силу которого к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Однако указанная норма явно не имеет в виду разграничении договоров различной отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового. Договор (“соглашение”) может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Примером может служить передача предпринимателю в аренду имущества Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципальных образований выступающими от их имени органами власти и управления или различные формы договоров о разделе продукции с участием государства (выступающего от его имени органов). Все такие договоры по своему характеру являются обычными гражданско-правовыми договорами. Таким образом, п. 3 ст. 2, очевидно, имеет в виду иные, недоговорные отношения.

Интерес представляет в этом смысле новый Водный кодекс, принятый 18 октября 1995 г. 1. В самом Кодексе названы три вида договоров: долгосрочного пользования водным объектом, краткосрочного пользования водным объектом и установления частного водного сервитута. При этом если в первых двух договорах обязательно участие органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, то последний договор частного водного сервитута заключается водопользователем с лицом, в пользу которого ограничено его право пользования водным объектом. В самом Кодексе урегулирован целый ряд

    ______________

1 См. : Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 47. Ст. 4471.

вопросов, и, в частности, такие, как определение существенных условий договора, порядок его заключения (обязательность для соответствующей стороны заключения договора с гражданином или юридическим лицом, получившим лицензию), регистрация договора, последствия расторжения договора и др.

Для определения природы указанных договоров целесообразно сопоставить три нормы, содержащиеся в Водном кодексе. Так, во-первых, в силу ст. 46“права на обособленные водные объекты приобретаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, земельным законодательством и настоящим Кодексом”, во-вторых, в силу той же ст. 46 “водный сервитут устанавливается водным законодательством Российской Федерации или договором” и, в-третьих, в силу ст. 54 “к договорам пользования водными объектами применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено настоящим Кодексом”'.

Указанные статьи дают основание считать, что соответствующие договоры (все три, о которых идет речь) представляют собой разновидность гражданско-правовых договоров. А статьи Водного кодекса, относящиеся к указанным договорам, обычные специальные нормы гражданского права, которые в этом смысле не отличаются, например, от норм, посвященных договорам о перевозке грузов, пассажиров и багажа, включенных в Кодекс торгового мореплавания или Воздушный кодекс, имея в виду, что и те и другие нормы являются гражданско-правовыми, но носящими специальный характер. В этом смысле заслуживает внимания то обстоятельство, что ГК в отличие от Основ 1991 г. отказался от безоговорочного вынесения отношений, имеющих своим предметом использование природных ресурсов и охрану окружающей среды, независимо от метода их регулирования, за пределы гражданского права.

Другой пример - Лесной кодекс Российской Федерации, принятый 22 января 1997 г. 2Он исходит из тех же принципов регулирования договоров, что и Водный кодекс РФ. В него включено общее указание на то, что имущественные отношения, которые возникают при использовании, охране, защите и воспроизводстве лесов как входящих, так и не входящих в лесной фонд, а также земель лесного фонда, регулируются гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено Лесным кодексом. Сам Лесной кодекс содержит особые нормы, посвященные регулированию также трех договоров: аренды участков лесного фонда, безвозмездного пользования участком лесного фонда и концессии участка лесного фонда. При этом помимо отсылок к гражданскому законодательству, существующих в рамках отдельных договоров, имеется и общая норма (ст. 12). Она предусматривает, что все сделки с правом пользования участками лесного фонда, которые не входят в состав фонда, регулируются субсидарно гражданским законодательством, а сделки с древесной кустарниковой растительностью должны совершаться в порядке, предусмотренном гражданским законодательством и земельным законодательством Российской Федерации (та же ст. 12 ГК). На наш взгляд, аналогичное положение может создаться и по поводу договоров, которые являются предметом других отраслей“природоохранного законодательства”. Имеется в виду, что все договоры, регулируемые земельным, водным, лесным кодексами, законодательством о недрах и других природных ресурсах, отвечающие ______________

' Не случайно авторы Комментария к Водному кодексу без каких-либо оговорок ссылаются на Гражданский кодекс применительно к одной из статей, посвященных договорам (Право и экономика. 1996. № 17-18. Ст. 57).

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 5. Ст. 610.

требованиям ст. 1 ГК (т. е. построенные на началах равенства), надлежит относить к числу гражданско-правовых.

В результате оказывается, что ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах (имеются в виду, в частности, статьи Водного, Лесного и других таких же кодексов). При этом такие - нормы пользуются несомненным приоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.

До последнего времени вопрос о соотношении семейного и гражданского права затрагивал весьма узкий круг вопросов, лежащих за пределами законодательства о договорах. Однако Семейный кодекс РФ ввел институт брачного договора'. Этот договор представляет собой соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, которое определяет их имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40).

Общая норма о применении гражданского законодательства к семейным отношениям закрепляет принцип субсидиарности. Это законодательство регулирует указанные отношения при наличии двух непременных условий: речь идет о случаях, когда семейные отношения не урегулированы семейным законодательством2, при этом применение гражданского законодательства не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 Семейного кодекса РФ). Таким образом, есть все основания, думается, для признания и брачного договора разновидностью гражданских договоров.

Особый интерес вызывают международно-правовые и трудовые договоры. И в том и в другом случае договоры представляют собой набор правоотношений, сходных с цивилистическими конструкциями. При этом, однако, сферы использования каждого из них существенно далеки одна от другой. Имеется в виду, что соответствующие отношения занимают различное место уже на первой ступени классификации отраслей права: отношения, регулируемые международным правом, составляют область публичного права, а аналогичные по своей конструкции отношения трудового права - область права частного.

Отраслевая принадлежность указанных договоров проявляется среди прочего в особенностях их субъектного состава и содержания.

В силу Закона “О международных договорах Российской Федерации” от 15 июня 1995 г. 3международным договором признается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. При этом указанные договоры должны заключаться, выполняться и прекращаться в

    ___________

' Первое упоминание о нем содержится в ст. 256 ГК, которая признает собственность супругов общей, если договор между ними не устанавливает иной режим этого имущества.

2Приведенное правило о распространении действия гражданских норм на семейные отношения охватывает прежде всего брачные договоры. При этом посвященная данному договору глава Семейного кодекса (гл. 8) содержит не предусмотренный ст. 4, но и не противоречащий ей вариант: наличие по ряду вопросов прямых отсылок к Гражданскому кодексу. Сюда входят нормы, предусматривающие основания и порядок изменения или расторжения брачного договора судом по требованию одного из супругов (п. 2 ст. 43): основания признания судом брачного договора недействительным (п. 1 ст. 44), права кредиторов супруга-должника требовать изменения условий или расторжения заключенного между ними договора в связи с существенно изменившимися обстоятельствами (п. 2 ст. 46). При этом М. Г. Масевич с полным основанием приходит к выводу: “Брачный договор должен соответствовать основным требованиям, предъявляемым к гражданско-правовым сделкам”(Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М. : БЕК, 1996. С. 115). 3 См. : Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 29. Ст. 2757.

соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права, положениями самого договора. Конституцией Российской Федерации. В Комментарии к указанному Закону приведены некоторые акты, использующие типичные для гражданского договорного права категории. Так, например, в заключенном в рамках СНГ Соглашении о финансировании совместной деятельности по исследованию и использованию космического пространства 1992 г. говорится об обязанности стороны, нарушившей Соглашение, возмещать убытки в порядке, предусмотренном Соглашением. Соглашением между Правительством РФ и Беларуси о транспортировке природного газа через территорию Беларуси и поставках его потребителям Беларуси 1992 г. предусмотрено возмещение убытков, связанных с недопоставкой и недоотбором природного газа, а также обязанности виновной Стороны восполнять другой Стороне причиненные ей убытки1.

Однако регулирование с использованием одноименных конструкций применительно к международным договорам все же исключает по общему правилу возможность даже субсидиарного применения норм гражданского права.

В течение длительного времени существовало единодушие по вопросу об отнесении договоров, имеющих предметом трудовые отношения, к предмету регулирования трудового права. Однако в последние годы высказываются определенные сомнения по этому поводу в связи с использованием модели, именуемой“трудовым контрактом”. Естественно, что сразу же с появлением этой модели возник вопрос об отраслевой принадлежности“трудового контракта”. Ответ на него имеет весьма важное практическое значение, поскольку предопределяет необходимость распространения на отношения сторон помимо специальных, посвященных ему норм, также общих норм, входящих в состав гражданского или, напротив, трудового права.

Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. “О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой”2рассматривает отношения Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти с руководителями федеральных государственных предприятий как контракты, заключаемые в соответствии с гражданским законодательством. В этой связи в науке трудового права весьма развиты взгляды сторонников признания указанных договоров гражданскими3. Имеется в виду, в частности, Примерный договор на представление интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена в федеральной собственности4. Стороны в этом договоре именуются соответственно “поверенный и доверитель”, а в качестве модели при определении прав и обязанностей контрагентов выступает договор поручения.

Гражданский кодекс высказал свою позицию в вопросе о “трудовом контракте”по крайней мере дважды. Так, п. 2 ст. 139 ГК, имея в виду круг лиц, на которых распространяются правила о соблюдении служебной или коммерческой тайны, _______________

' См. : Комментарий к Федеральному закону “О международных договорах Российской Федерации” / Отв. ред. В. П. Звеков и Б. И. Осминин. М. : Спарк, 1996. С. 96. 2 См. : Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 7. Ст. 700. 3 См. : Желтое О. Б. Развитие законодательства о трудовых договорах (контрактах) // Вестник Московского университета. 1995. №2; Пашков А. С. Договоры о труде в новой многоукладной экономике // Советское государство и право. 1993. № 6 и др. Т. В. Кашанина (Хозяйственные товарищества и общества: правовое регулирование внутрифирменной деятельности. М. , 1995. С. 310-311) противопоставляет контракт трудовому договору, подчеркивая, что“контракт - это коммерческий договор по поводу купли-продажи рабочей силы и ее использования”.

4 Утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 мая 1996г. (См. : Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №22. Ст. 2698). предусматривает последствия для тех, кто разгласил тайну “вопреки трудовому договору, в том числе контракту”. Точно так же ст. 1068 ГК, посвященная ответственности юридического лица за вред, причиненный его работником, подчеркивает действие соответствующей нормы по отношению к гражданам, выполняющим работу“на основании трудового договора (контракта)”. Таким образом, есть все основания полагать, что с точки зрения ГК трудовые контракты - это разновидность трудового договора. Следовательно, на них должен распространяться комплекс норм о трудовом договоре, которые входят составной частью в одноименную отрасль права.

Такую позицию занимают, в частности, А. Ф. Нуртдинова и Л. А. Чика-нова, которые полагают, что“отношения работодателя и работника, в том числе и руководителя предприятия, не отвечают тем признакам, которые присущи гражданско-правовым отношениям. Руководитель предприятия, как и всякий другой работник, обязуется осуществлять работу по определенной должности, то есть выполнять определенную трудовую функцию, а не передавать работодателю конечный результат своего труда. Он связан рамками правил внутреннего трудового распорядка и в силу своего правового положения должен подчиняться воле работодателя (собственника имущества предприятия), что исключает автономию воли, характерную для гражданско-правовых отношений. Будучи связанным в силу служебного положения с предпринимательской деятельностью, руководитель предприятия не осуществляет ее на свой риск и не обладает имущественной самостоятельностью, что необходимо для того, чтобы возникшие отношения можно было рассматривать как гражданско-правовые”1.

На наш взгляд, приведенные нормы ГК позволяют дать ответ на вопрос о соотношении понятий“трудовой контракт” и “трудовой договор”, но оставляют открытым более широкий - о соотношении гражданского и трудового договоров. Обычно самостоятельность трудового договора связывают с двумя основными его признаками: во-первых, с подчинением работников трудовому режиму и, во-вторых, с отсутствием ответственности работника за результат работы. Последнее имеет значение для противопоставления трудового договора гражданско-правовому договору подряда.

Общую линию ГК в вопросе о соотношении гражданского и трудового права нельзя считать достаточно определенной. Для ее уяснения целесообразно сравнить эту линию с той, которая была проведена ГК 64 и Основами гражданского законодательства 1991 г.

Так, ГК 64 (ст. 2) рассматривал трудовые отношения как такие, которые регулируются трудовым правом. Основы гражданского законодательства 1991 г. исходили из самостоятельности трудового и семейного права и вместе с тем закрепили определенную их связь с правом гражданским. Имеется в виду, что было признано возможным использовать гражданское законодательство для восполнения пробелов в праве трудовом. В п. 3 ст. 2 ГК теперь подчеркивается—на что уже обращалось внимание - недопустимость применения гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поскольку указанная норма носит исключительный характер и других норм применительно к остальным традиционным отраслям в ГК нет, можно предположить, что этот Кодекс распространяется и на договоры, традиционно относимые к некоторым другим отраслям, если соответствующие правоотношения есть основания рассматривать как построенные на ______________

1 Нуртдинова А. Ф. , Чиканова Л. А. Соотношение трудового и нового гражданского законодательства. Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Новый Гражданский кодекс Российской

началах равенства. По поводу справедливо отмеченных процитированными выше авторами двух признаков, действительно присущих трудовому договору, можно указать на то, что необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще, гражданско-правового договора в частности. Имеется в виду, что должник в рамках, определенных договором, подчиняется воле кредитора. Несомненно, что в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер. Однако в этой связи заслуживает внимания позиция одной из наиболее интересных работ в дореволюционный период, посвященных трудовому договору. Имеется в виду книга Л. С. Таля, который применительно к трудовому договору прямо называл правомочия работодателя“властью”, но это не помешало ему без каких-либо колебаний последовательно проводить идею гражданско-правовой природы трудового договора. Не случайно книга автора“Трудовой договор” носит подзаголовок “Цивилистическое исследование”. Не мог бы служить препятствием отнесению трудового договора к числу гражданских договоров и второй признак, относящийся к риску недостижения результата, который не может возлагаться, - и это бесспорно на работника. В Гражданских кодексах 1922 и 1964 гг. распределение риска было прямо предусмотрено в самом определении договора подряда. Соответственно подрядом признавался договор, по которому работы выполнялись подрядчиком“за своим риском”. Фактически та же идея нашла отражение в ст. 702 нового Кодекса. Обязанность подрядчика“выполнить определенную работу и сдать ее результат”означает, что риск, связанный с недостижением результата, лежит на подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: “нет результата, нет и оплаты”. Однако, если согласиться с включением трудовых договоров в число гражданских, нет никакой необходимости в том, чтобы превратить его непременно в разновидность договора подряда. Имеется в виду существование теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора - возмездного оказания услуг. Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет начало в римском праве. Имеется в виду признание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности locatio-conductio operis (найма работ, ставшего подрядом) и locatio-conductio operarum (найма услуг). Среди ряда особенностей первого договора можно указать на то, что цель, на которую он направлен, составляет экономический результат (opus). Этого признака был лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре“найма”, предметом которого являлись труд и его результат, а с другой - о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Не случайно именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве особого трудового договора1.

    ______________

1 См. об этом: Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. С. 373. Примером может служить ст. 421 проекта русского Гражданского Уложения (гл. IX“Личный наем”). В этой статье было предусмотрено: “по договору личного найма нанявшийся обязуется за вознаграждение (рядную плату, жалованье) предоставить свой труд в пользу нанимателя”. В силу следующей статьи (ст. 422) “предметом личного найма может быть не только физический труд, но и иного рода деятельность, требующая от нанявшего особых знаний или искусства”. О найме слуг и рабочих см. гл. III, титул VIII Французского Гражданского кодекса. “Трудовой договор”составляет содержание шестой главы седьмого раздела второй книги Германского гражданского уложения.

На наш взгляд, воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском. В подтверждение можно сослаться лишь на один пример: приравнивание задолженности по заработной плате к обычному гражданско-правовому долгу открыло бы возможность использовать нормы ГК о возмещении убытков, а также зафиксированное в ГК специальное положение об ответственности по денежным обязательствам, к получившим широкое распространение случаям невыплат заработной платы. Во всяком случае трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему из трудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с обычным гражданско-правовым кредитором. ГЛАВА II ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДОГОВОРОВ

    1. общие положения

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнения сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Договорное право может быть названо институтом особенной части рассматриваемой отрасли. Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III (“Общие положения о договоре”) и глав раздела IV ГК (“Отдельные виды обязательств”), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I (“Общие положения”) и подраздела I раздела III (“Общие положения об обязательствах”). Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК, включая“Общие положения”, “Право собственности и другие вещные права”, и, как можно ожидать, во всех трех разделах будущей третьей части ГК - “Исключительные права” (интеллектуальная собственность), “Наследственное право” и “Международное частное право”- окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско-правовой нормы - той, которая включает формулу: “Если иное не предусмотрено договором”. Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса. В алфавитно-предметном указателе книги“Гражданское законодательство России”' содержится перечень законов, к которым напрямую адресует Кодекс (имеются в виду его первая и вторая части). Из 30 названных законов (иногда речь идет о конкретном законе, а в других случаях о законах, посвященных определенному вопро

    ГЛАВА III ДОГОВОР-СДЕЛКА
    1. ПОНЯТИЕ ДОГОВОРА-СДЕЛКИ

Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное определение явно имеет в виду договор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи содержит отсылку к нормам о сделках: “К договорам применяются правила о двух- или многосторонних сделках”. Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов. Сделочная природа договора подчеркивалась во всех трех Гражданских кодексах России. Это обстоятельство послужило обоснованием структуры Кодекса. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, все общее, что присуще сделкам как таковым, а значит, и договорам, содержится в объединенной главе 9 ГК о сделках. Это относится в основном к определению условий действительности сделок, а также к порядку и последствиям признания их недействительными. Исключение составлял только ГК 22, который перенес в раздел об обязательствах последствия признания договоров недействительными, сохранив в общей части Кодекса лишь условия действительности сделок и тем самым договоров. При такой структуре законодателю оставались три возможности: либо оставить без регулирования последствия недействительности односторонних сделок, либо дублировать соответствующие нормы применительно к завещанию и иным односторонним сделкам, либо включить в регулирование односторонних сделок отсылки к договорам. Из этих трех вариантов ГК 22 выбрал первый, едва ли не наиболее сомнительный.

Этот явный недостаток структуры Кодекса был устранен в последующих аналогичных актах: в ГК 64 и в действующем Гражданском кодексе.

Новый Гражданский кодекс, по крайней мере дважды, стремится раскрыть содержание указанного понятия -“договор”. Это сделано прежде всего в главе “Сделки”. В силу п. 1 ст. 154 ГК договор представляет собой двух- или многостороннюю сделку, а п. 3 той же статьи предусматривает, что для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Ни та, ни другая норма не способна сама по себе определить сущность договора, поэтому возникает необходимость в приведенном выше п. 1 ст. 420 ГК.

Объемы обоих понятий - “договор” и “соглашение”- не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор.

В литературе были высказаны не во всем совпадающие взгляды по вопросу о понятии соглашения как основания возникновения правоотношения. Так, например, с позиции И. Б. Новицкого, “выражаемая каждой из сторон воля соответствует одна другой так, что можно признать, что в сделке (имеется в виду ее разновидность - договор. - М. Б. )” выражается согласованная воля сторон”. И там же: “Договор - соглашение двух или более лиц (граждан или юридических лиц об установлении, изменении или прекращении)”1.

В работах других авторов обращается внимание на то, что “договор -общий волевой акт его сторон”2. Третьи полагают, что “соглашение включает и встречную волю, и тождественность”, а также одновременно признают договор общим волевым актом3. Наконец, положения четвертой по счету группы авторов исходили из того, что договор -“двухсторонняя или многосторонняя сделка, в которой права и обязанности возникают вследствие взаимосвязанных согласованных действий двух или нескольких лиц - субъектов гражданского права”4.

    _________________
    1 Новицкий И. Б. , ЛунцЛ. А. Указ. работа. С. 95.
    2 Договор в народном хозяйстве. Алма-Ата, 1987. С. 13.

3 См. : Гавзе Ф. И. Социалистический гражданско-правовой договор. М. : Госюриз-дат, 1972. С. 85. 4 Яковлев В. Ф. Гражданско-правовое регулирование имущественных отношений. Свердловск, 1972. С. 90.

Нетрудно заметить, что приведенные определения при всем их многообразии сводятся к двум вариантам. Сторонники одной точки зрения акцентируют внимание на сущности соглашения (совпадении воли сторон), а сторонники другой - на внешней форме, которую соглашение принимает (имеется в виду главным образом единый волевой акт).

Поскольку отмеченное в обоих вариантах действительно присуще соответствующему понятию, нет оснований противопоставлять указанные точки зрения. В свое время Г. Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что “содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора... . есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т. е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договора обусловливается именно его содержанием”2. Соответственно автор выделял такие непременные элементы содержания, как физическая возможность, юридическая дозволенность и нравственная допустимость. Споры по соответствующим вопросам получили развитие в цивилистической литературе в послереволюционный период. Во всяком случае, и теперь в ней не наблюдается единства.

Среди последних по времени работ определенный интерес представляет “Понятие и классификация частноправовых договоров”. Автор - В. Г. Ульянищев противопоставил одни другим нормы права французского (договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо - ст. 1101 ФГК) и германского (лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано этим предложением, за исключением случаев, когда оно оговорило, что предложение его не связывает ст. 145 ГГУ). При этом В. Г. Ульянищев приходит к выводу, что“германский закон в большей степени отражает тенденцию, свойственную индустриальному обществу... .. Тенденция эта проявляется в большем динамизме, в ускорении формирования и реализации правовых отношений в области экономики и хозяйствования в целом”3.

На наш взгляд, в данном случае подвергаются сравнительной оценке нормы, несопоставимые по самой их природе. Все дело в том, что определение, приведенное в ФГК, дает ответ на вопрос“Что есть договор? ”, а определение ГГУ - на вопрос “Как возникает договор? ”. Поэтому вряд ли справедливо считать, что германское право в принципе отвергает конструкцию“договор-соглашение”. Недаром Л. Эннекцерус усматривал смысл понятия “договор” в ГГУ именно в том, что это “соглашение” (Einigung)”4. Аналогичным образом и в литературе одни авторы делают упор на первой стороне вопроса, а другие - на второй5.

В содержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором. В некоторых случаях нормы ГК ограничиваются указанием на “соглашение сторон”, _______________

2 Шершеневич Г. Ф. Курс русского гражданского права. Т. 2. С. 74 и ел. 3 Указ. соч. М. : Изд-во Российского университета дружбы народов, 1994. С. 8. 4 Энненкцерус Л. Указ. соч. Т. 1. Полутом 1. С. 187.

5 И. М. Тютрюмов в книге “Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству”(СПб. , 1911. С. 978-979) привел определение понятия договора восьми русских и немецких авторов. Сюда вошли определения, данные Ю. Бароном (Система римского гражданского права. Вып. III. Кн. IV. 1988. С. 12), Ф. Савиньи (Обязательственное право. 1876. С. 360), Г. Ф. Шершеневичем (Учебник русского гражданского права. 1907. С. 439-440), К. Победоносцевым (Курс гражданского права. 1896. С. З), Г. Виндшейдом (Об обязательствах по римскому праву. 1875. С. 126-128), Д. Д. Гриммом (Лекции по догме римского права. 1909. С. 252), В. Головинским (О происхождении и делении обязательств. С. 38), А. М. Гуляевым (Русское гражданское право. 1907. С. 229). И оказалось, что все эти авторы, без каких-либо исключений, усматривали смысл договора в том, что он представляет собой соглашение, и соответственно строили свои определения по указанной правовой конструкции.

не называя последнее договором*. О таких соглашениях идет речь в п. 2 ст. 229 ГК (соглашение между нашедшим вещь и лицом, управомоченным на ее получение), в п. 2 ст. 231 ГК (соглашение об условиях возврата собственнику принадлежащего ему животного лицом, которое такое животное нашло), в п. 1 ст. 233 ГК (соглашение между собственником имущества, где клад был зарыт, и лицом, которое такой клад обнаружило), в ст. 240 ГК (соглашение о размере выкупной суммы бесхозяйственно содержимых культурных ценностей), в п. 5 ст. 244 ГК (соглашение об установлении долевой собственности между участниками совместной собственности), в п. 1 ст. 245 ГК (соглашение о размере долей участников общей собственности), а также в некоторых иных случаях, предусмотренных, в частности, в п. 1 ст. 247, 248, п. 3 ст. 252, п. 3 ст. 257 ГК (все эти статьи относятся к общей собственности), в п. 1 ст. 272 ГК, п. 3 ст. 273 ГК (последние две статьи связаны с правом на землю), в п. 1 ст. 414 ГК (соглашение сторон о замене первоначального обязательства между ними другим), в п. 2 ст. 417 ГК (соглашение о последствиях признания недействительным акта государственного органа), в п. 3 ст. 308 ГК (соглашение о возникновении обязательства для третьего лица). Соглашения по ряду вопросов составляют предмет регулирования и многих других статей, предшествующих главам, специально посвященным договорам (например, в ст. 312, п. 2 ст. 317, ст. 331, 409, 414 ГК и др. ).

В этом проявляется некоторое сходство со ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США, который среди других используемых в нем понятий выделяет именно“соглашение”. Под ним понимается фактически совершенная сделка сторон, “наличие которой вытекает из их заявлений или иных обязательств. Порождает ли соглашение правовые последствия, определяется предписаниями Кодекса или иных норм договорного права”. При этом соглашение как сделка (agreement) противопоставляется договору (contract), который в той же статье Единообразного кодекса рассматривается как правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с Кодексом и иными подлежащими применению нормами права.

Употребляется тот же термин и применительно к договорным правоотношениям. Так, только в разделе III ГК можно назвать п. 1 ст. 424 - о цене, п. 1 ст. 450—о расторжении и изменении договоров и др. Особенно часто упоминание о соглашении содержится в главах, посвященных отдельным видам договоров. Независимо от места, в котором в ГК используется термин “соглашение”, оно означает основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделки.

Для определения сущности этого понятия следует иметь в виду, что ст. 154 ГК проводит двучленное деление сделок: они могут быть либо односторонними либо двух(много)сторонними, т. е. договорами. Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором.

С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких ситуациях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, - порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или прекратить существо правоотношения, но не создать новое.

В ГК, однако, термин “соглашение”в ряде случаев используется в качестве синонима договора как такового и одновременно достигнутой в связи с развитием договора договоренности по тому или иному вопросу. Соответствующее более широкое значение вкладывается в понятие соглашения прежде всего нормами второй части ГК, посвященными договорам. Среди них, главным образом, речь идет об отдельных статьях главы о купле-продаже (п. 2 ст. 461, п. 1 ст. 465, п. 1 ст. 467, п. 2 ст. 500, п. 1 ст. 507, п. 2 ст. 544, п. 1 ст. 554 ГК).

Особое место занимают среди соглашений, равно как и среди договоров, организационные соглашения (договоры). Имеются в виду соглашения (сделки), которые представляют собой разработанные самими сторонами локальные нормы. Об одном из таких соглашений идет речь в п. 2 ст. 784 ГК, которая отсылает по вопросам условий перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственности сторон к соглашению между этими последними. Такие соглашения не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК с ее определением договора, ни таким же образом в рамки ст. 153 ГК, которая содержит определение сделки.

При всех сделанных выше оговорках основной конститутивный признак соглашения совпадение воли сторон - сохраняет свое значение. Совпадение, о котором идет речь, необходимо и тогда, когда в соглашении участвуют две стороны, и тогда, когда в нем насчитывается более широкий круг субъектов. Подобная ситуация может возникнуть, например, при общей собственности с тремя и более участниками. В последнем случае речь идет о единогласии всех участников независимо от того, предусмотрено ли это специально в законе (например, в п. 1 ст. 247 ГК), или законодатель ограничивается указанием на необходимость достижения соглашения между сторонами (например, в ст. 248 того же Кодекса).

ГК 94 и некоторые иные акты употребляют наряду с “договором” и “соглашением” также еще один термин - “согласие”. Согласие в отличие от соглашения само по себе не порождает обычных для юридического факта последствий: возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей. Его роль гораздо скромнее. Она проявлялась лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в ГК, в ином законе или в другом правовом акте либо договоре, и сводится к тому, что представляет собой непременное условие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающее встречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение. Указанный смысл согласия выражен, например, весьма четко в п. 2 ст. 253 ГК: “Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом”.

Из приведенной нормы вытекает, что сделку совершает один, а согласие дает другой (другие лица). Таким образом, согласие третьего лица -юридический факт, который служит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенному лицу возможность совершить сделку (заключить договор). При этом согласие в отличие от соглашения (договора) всегда рассматривается как одностороннее действие со всеми вытекающими отсюда последствиями. Поскольку согласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаях гражданско-правовую, а в других административно-правовую основу. Его может выразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственно субъективным правом (как это имеет место при продаже доли в общей собственности), специальной гражданской правоспособностью или административной компетенцией. В последнем случае речь идет о“согласии-разрешении”. Примером может служить выдача компетентным органом лицензии на ведение определенных видов деятельности и заключение соответствующих договоров в рамках полученной лицензии (п. 1 ст. 49 и ст. 173 ГК). Или другой пример - отсутствие согласия на постройку строения влечет за собой признание строительства самовольным со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе для судьбы заключенного по этому поводу договора (пп. 1 и 2 ст. 222 ГК). О необходимости согласия, представляющего собой либо сделку, либо административный акт, идет речь, в частности, в статьях о дееспособности несовершеннолетних (п. 1 ст. 26 и п. 1 ст, 27 ГК), ограниченно дееспособных по причине злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами (п. 1 ст. 30 и п. 2 ст. 33 ГК), патронаже над дееспособными (п. 3 ст. 41 ГК), ликвидации юридических лиц (п. 2 ст. 63, п. 3 ст. 73, ст. 79), коммерческом представительстве (п. 2 ст. 184), распоряжении общей собственностью (п. 1 ст. 246 ГК), осуществлении права хозяйственного ведения и права оперативного управления (п. 2 ст. 295 и п. 1 ст. 297 ГК), залоге (п. 2 ст. 335 ГК), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК) и др.

Тот же термин “согласие” используется в ряде статей второй части ГК. В них имеется в виду “согласие”, которое необходимо получить стороне от ее контрагента для осуществления определенных действий. Так, например, договор купли-продажи со строго определенным сроком может быть исполнен до или после его наступления только с согласия покупателя (п. 2 ст. 457 ГК) только с согласия покупателя товар, обремененный правами третьего лица, может быть передан продавцом (п. 1 ст. 460 ГК), отношения абонента с субабонентом в договоре на снабжение через присоединенную сеть могут возникнуть только с согласия энергоснабжающей организации (ст. 545 ГК), для переоборудования наймодателем жилого дома, существенно изменяющего условия пользования сданным в аренду жилым помещением, необходимо получить согласие нанимателя (п. 3 ст. 681 ГК). Для расторжения договора найма жилого помещения нанимателю нужно получить согласие постоянно проживающих с ним лиц (п. 1 ст. 687 ГК). Для передачи стороной подрядного договора третьим лицам коммерческой тайны, сообщенной контрагентом, необходимо согласие контрагента (ст. 727 ГК). Только с согласия заказчика допускается оплата работы при заключении договора полностью или путем выдачи аванса (ст. 735 ГК), и только с согласия заимодавца возможен досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты (п. 2 ст. 810 ГК). Таким образом, согласие, в отличие от соглашения, может быть только элементом юридического состава. 2. СВОБОДА ДОГОВОРОВ

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

. Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК, находит троякое проявление.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли - гражданина (имеется в виду ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству. Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы Участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную

самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу - от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР - издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т. п. ), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. Для более полного представления об описанной системе заслуживает быть отмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства. Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договоров, а отмена акта означала столь же автоматически их прекращение. Прямым антиподом“свободы договоров” служила ст. 159 ГК 64, которая в первоначальной редакции предусматривала, что “содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом”, а “содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию”. И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь“государственному заказу”. Отказ от договоров, опирающихся на план, был последовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация - договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство - договора строительного подряда, перевозки грузов, принадлежащих организациям, - договора перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК. Принцип свободы договоров тесно связан с принципом “свободного передвижения” объектов договоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ: “В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств.... ”Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др. Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”, не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона РФ (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в ряде специальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд от 26 октября 1994 г. предусмотрел: “На всей территории Российской Федерации гарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия”1.

Гражданский кодекс не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Гарантии свободы договоров наиболее широко представлены в антимонопольном законодательстве. В частности, это относится к ст. 5 Закона“О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”, посвященной злоупотреблению хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, и особенно к ст. 18-20 и ел. Закона, устанавливающим конкретные принудительные меры, которые применяются в случаях нарушения требования свободы договоров. В новой редакции Закона РСФСР“О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках”2установлен запрет объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа - в пределах его компетенции).

Раскрытию сущности свободы договоров способно содействовать предусмотренное в антимонопольном законе соотношение двух коррелирующих понятий: конкуренция и недобросовестная конкуренция. Имеется в виду, что конкуренцией признается состязательность“хозяйствующих субъектов”, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, а недобросовестной конкуренцией - любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия“хозяйствующих субъектов”, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации.

Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечения свободы договоров используются и такие, которые содержатся в других отраслях права. В частности, новый Уголовный кодекс включил две заслуживающих особого внимания статьи. Одна из них - ст. 178 ГК“Монополистические действия и ограничение конкуренции” - предусматривает ответственность за такие преступления, как установление “монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка,

    _____________

1 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 22. Ст. 3303. 2 См. там же. 1995. № 22. Ст. 1977. 156

ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен”. Другая - ст. 179 УК (“Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения”) посвящена принуждению к “совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких”).

При всем значении свободы договоров она, как и любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах“другого”, под которым подразумеваются остальные члены общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права - ст. 421 ГК (“Свобода договоров”), ст. 426 ГК (“Публичный договор”) и ст. 428 ГК (“Договор присоединения”). Эти ограничения конкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров.

Прежде всего такие исключения относятся уже к основному вопросу -о свободе заключения договора. В строго определенных случаях допускается понуждение к заключению договора. При этом в силу п. 1 ст. 421 ГК сюда включаются не только случаи, когда такая обязанность добровольно принята (имеются в виду, в частности, заключение предварительных договоров, публичное обещание награды или публичный конкурс), но и все другие, предусмотренные Кодексом или иными законами ситуации.

Содержание договора должно соответствовать закону. Это связано, в частности, с тем, что действие, которое предстоит совершить обязанному лицу, не может противоречить закону.

Так, недействительными, притом ничтожными, должны считаться, например, договоры участников полного товарищества, предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из них знакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 72 ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п. 1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полного товарищества по его долгам либо отказа от права выхода из товарищества (п. 3 ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК). С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан, а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК), заключать новые договоры аренды, не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 ГК) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 ГК) и др. Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГК указы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды Г. Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: “С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка”1. Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: “Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов”2.

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение. Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты“дутым фирмам”, а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый“кризис неплатежей” уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите. Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др. ) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение.

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

    ________________

1 Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. С. 78. 158 2Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т. 2. С. 79.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и - более широко - обязательственного права. Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного“верителем”) институт способов обеспечения обязательств. Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка, задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что“доверие лицу” (т. е. должнику) заменяется “доверием к вещи” (залог и удержание) (см. подробно гл. V). Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 ГК. Эта статья с учетом значимости отношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия - неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов - продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с темсодержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с“юридической невозможностью” исполнения обязательства1. Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти, введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма, импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене, качестве и др. ), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее

    _________________
    1 Имеется в виду ст. 417 ГК (см. об этом п. 3 гл. V). 160

предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда - на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии - на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. 730, 506 и п. 1 ст. 1027 ГК).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам1. Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы2. Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 ГК), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям-гражданам (прежде всего в отношении автомашин). Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение—лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 ГК и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям-гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию, определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г. “О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию ____________________

' В соответствии со ст. 5 Закона “О банках и банковской деятельности в РСФСР”кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а также страховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3 Закона“О товарных биржах и биржевой торговле” (Ведомости Российской Федерации. 1992. № 18. Ст. 961) и в ст. 6 Закона “О страховании” (Ведомости Российской Федерации. 1993. № 2. Ст. 56). 2Правительство Российской Федерации утвердило 30 июня 1994 г. Положение о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 11. Ст. 291), установив ограниченный круг лиц, которые вправе осуществлять соответствующие сделки: Центральный банк Российской Федерации, уполномоченные им коммерческие банки, скупочные предприятия и др. Указанное положение распространяется на золото и серебро, содержащие их изделия, которые не относятся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, которые содержат золото и серебро. Таким же образом точно обозначен круг сторон в Положении о совершении сделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации 27 июня 1996г. (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. №27. Ст. 3286). 3 См. : Собрание актов Российской Федерации. 1993. № 22. Ст. 2033.

    отдельных видов деятельности”3.

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г. “Об информации, информатизации и защите информации”' предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и(или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. “О связи”- деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 8 февраля 1995 г. “О недрах”установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. “О государственном регулировании в области генно-инженерной деятельности” - для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 ГК). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 ГК (“Аренда”), а не гл. 35 ГК (“Наем жилого помещения”). В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГК запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и Другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей. Закон о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числа возможных участников приватизации - покупателей.

Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договора недействительным (в зависимости от обстоятельств - оспоримым или ничтожным) подчинение его иному, чем рассчитывали стороны правовому режиму. Так, например, если в роли продавца в договоре розничной купли-продажи или подрядчика в договоре бытового подряда выступает любое лицо, кроме предпринимателя, на данный договор будет распространен общий режим, установленный соответственно для договоров купли-продажи и подряда. А значит, специальные правила о розничной купле-продаже или бытовом подряде по отношению к ним не действуют. Законодатель предусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так, например, в силу ст. 43 ГК - для управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицом договор, представляющий собой“договор о доверительном управлении”. И, напротив, предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть в силу самой его природы только непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 ГК).

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 ГК виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 12 ноября 1996 г. “Об оружии”перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. “О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена”1. Среди прочего, в приложенном к постановлению Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно-космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

К приведенным можно прибавить и такие примеры: запреты уступки преимущественного права покупки доли (п. 4 ст. 250 ГК), ограничение возможности заключения договоров купли-продажи и залога сервитута (п. 2 ст. 275 ГК). Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем в принципе негативном отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 ГК запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 ПС.

Закон “О конкуренции и ограничении монополистической деятельности”(п. 2 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

    ______________

1 См. : Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 10. Ст, 492.

В соответствии со ст. 12 Закона “О недрах”участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога. В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, а в роли залогодателя прав - тот, которому это право принадлежит (ст. 335 ГК). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом

запрещено или ограничено (имеется, в частности. в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. “Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам”.

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. “О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации”1).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживиния в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно-полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 ГК допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М. М. Агарков, когда говорят“обязательства из закона, имеют в виду обязательство, возникшее из определенного____________________

1 См. : Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 20. Ст. 1776. 2 Агарков М. М. Указ. соч. С. 95 и ел.

    3Сm. 8 подробнее п. 9 гл. IV.

юридического факта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой, ни деликтом”2) или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки3. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

    6. ТИПИЗАЦИЯ ДОГОВОРНЫХ ФОРМ

Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т. е. каждая из сторон согласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключенным. Указанная система идеальна для разовых сделок. Иное дело, если заключение договора становится частью предпринимательской деятельности одной или обеих сторон. Разработка от начала и до конца условий каждого из сотен, а порой и тысяч заключенных участником оборота договоров в оптовой или розничной торговле, при оказании услуг транспортом общего пользования, при банковском обслуживании, страховании и т. п. , а равно заключение, хотя и относительно небольшого числа, но на значительную сумму договоров, связанная с этим необходимость решать сложные технические и финансовые вопросы (пример - договор строительного подряда) - все это потребует затраты больших усилий и длительного времени. К отмеченному следует добавить необходимость решить и основную проблему - уложить согласованные сторонами решения в рамки действующего законодательства. Первый из способов избежать отмеченных последствий состоит в использовании в различных видах типизации договорных форм. Такая типизация связана прежде всего с разработкой примерных образцов. Этому вопросу посвящена, в частности, специальная статья ГК (ст. 427). Указанная статья относится в равной мере к случаям разработки формуляра договора и включения в какой-либо документ отдельных примерных условий договора. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия. В этой связи соответствующая статья указывает на два обязательных признака примерных форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида, т. е. в необходимых пределах специа-лизированы, и, во-вторых, опубликованы в печати. Последнее связано с безусловной презумпцией: каждый из контрагентов знал о существовании таких примерных форм.

Если учесть, что п. 3 ст. 427 ГК допускает изложение примерных условий в виде примерного договора или любого иного документа, то остается только один решающий признак примерных условий - опубликование в печати. Имеется в виду, что речь идет об их издании в виде отдельной брошюры, на страницах газеты или журнала и т. п. Главное - доступность издания всем и каждому. Именно это дает основания предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения договора был уже знаком с такого рода примерными условиями. В последние годы стали издаваться различного рода сборники примерных договоров, рассчитанные на применение для отношений главным образом между предпринимателями'. Их авторами являются либо отдельные лица, либо организации, в частности научные или научно-технические институты. Оценивая эту практику, следует иметь в виду, что“примерные договоры”, о которых идет речь, представляют собой обычные образцы договоров и в рамки ст. 427 ГК не укладываются.

Статья 427 ГК четко различает две ситуации. Одна из них имеет место тогда, когда стороны включили в свой договор ссылку на конкретные примерные условия. При другой, более сложной отсылка к каким-либо примерным формам отсутствует, но сами примерные условия (формуляр договора) существуют.

Не вызывает никаких сомнений, что при коллизии примерных условий с теми, которые включены в договор, последние обладают безусловным приоритетом. Следовательно, значение приобретают случаи, при которых отсутствуют и ссылка к определенным примерным условиям (договорам), и конкурирующие с ними условия в самом договоре.

В самой общей форме ответ на поставленный вопрос дан в п. 2 ст. 427, который предусматривает, что в этом случае соответствующие условия рассматриваются как обычай делового оборота, но лишь при условии, если они отвечают общим к нему требованиям, предусмотренным как в ст. 5 ГК (а это означает, что примерное условие должно представлять собой сложившееся и широко применяемое в соответствующей области правило поведения), так и в п. 5 ст. 421 ГК (соответствующее условие не может конкурировать ни с условиями, зафиксированными в договоре, ни с диспозитивной нормой закона). Нет сомнений в том, что приведенные требования, предъявляемые к примерным условиям, не воспроизведенным в договоре, способны существенно ограничить использование примерных форм. Достаточно указать на то, что если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора.

К этому следует добавить, что в ряде случаев примерные формы договоров утверждаются компетентными органами. Можно привести ряд примеров. Одним из них служат Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г. ' Таким приложением служат примерные договоры аренды земельной доли (двух- и многосторонние), купли-продажи земельной доли, а также дарения имущественного пая. Рекомендательный характер самого акта и, следовательно, приложений к нему означает, что применение соответствующих примерных договоров зависит от воли сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.

Аналогичный характер носят и некоторые утвержденные на более низ-ком уровне примерные договоры. Так, можно указать на утвержденный Правительством Москвы примерный инвестиционный контракт на реконструкцию автозаправочной станции2. Обязательность этого акта для заключающих контракты исключается, поскольку он исходит от органа, в компетенцию которого не входит принятие гражданско-правовых норм, кроме тех, которые изданы в пределах, установленных ст. 72 Конституции РФ. Это же относится к утвержденному Правительством Москвы Примерному договору аренды имущественного комплекса автозаправочной станции. Во всех перечисленных случаях соответствующие договорные формы носят необязательный для сторон характер, т. е. являются несомненно примерными, разработанными соответствующими органами со специальными оговорками об их природе. Один из них - разосланное Министерством архитектуры, строительства, жилищно-коммунального хозяйства РФ Руководство от 10 июня 1992 г. по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, приложением к которому служит договор подряда на строительство. В Руководстве специально подчеркнуто, что соответствующий акт является методической разработкой и не носит директивного характера. По поводу же договора указано, что все использованные в нем положения, сама форма договора, распределение обязанностей приняты условно и могут быть изменены и дополнены по усмотрению сторон.

Наконец, следует учесть и еще одно обстоятельство. Указание в качестве обязательной предпосылки использования примерных условий их соответствия признакам обычаев делового оборота при буквальном применении соответствующей нормы означает, что п. 2 ст. 427 ГК нельзя применять к отношениям, в которых по крайней мере одна из сторон не является предпринимателем. Между тем именно в этой области, т. е. применительно к договорам граждан, примерные формы используются весьма часто.

С учетом отмеченных обстоятельств имеет смысл учесть и практику, сложившуюся в отдельных странах, а также в сфере внешнеэкономических связей. Выступая в деле Schoeder Music Publishing C° Ltd V. MacandIi (1974)3, судья Diplock обратил внимание на существование двух категорий стандартных форм договоров. Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами.

Другая категория иногда именуется “договорами присоединения”. Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: “Если хотите делать со мной бизнес. Вы должны принять мои условия”. Общим для указанных двух категорий, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что они направлены на типизацию договорных форм. А существенное различие между этими категориями выражает метод достижения соответствующей цели. При этом корень различий лежит в прямо противоположном отношении к принципу свободы договоров.

Типизация при первом варианте целиком укладывается в рамки указанного принципа, а при втором вступает с ним в коллизию, что должно найти отражение в правовом регулировании договоров".

Примерные условия имеют кое-что общее и наряду с этим принципиальные особенности по сравнению со“стандартными условиями”, используемыми в международной торговле. Так, п. 2 ст. 2. 19 Принципов международных коммерческих договоров называет стандартными условиями“положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной”.

Учитывая требования, предъявляемые к стандартным условиям как таковым, комментаторы Принципов международных коммерческих договоров отмечают: “Решающим является не то, как они представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документе или в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятся только в памяти компьютера и т. п. , а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т. п. ), и не их объем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почта все существенные аспекты договора или только одно или два условия, относящиеся, например, к исключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование безусловно относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами”. Соотношение между примерными и стандартными условиями можно проиллюстрировать на примере трех вариантов, которые могут возникнуть при использовании тех и других на практике. Предположим, что стороны пришли к выводу о необходимости воспроизвести в договоре соответствующие примерные условия или поместить в договоре отсылку к ним. Статья 427 ГК (п. 1), допуская такой вариант, предполагает, что при этом происходит превращение примерных условий, благодаря их воспроизведению или отсылке к ним в договоре, в договорные условия. Аналогичный ответ следует и применительно к стандартным условиям в международной торговле, которые выступают в виде различного рода проформ. По этому поводу было высказано весьма интересное положение. Так, К. Шмиттгофф указывал: “Общим для всех разновидностей типовых проформ является их применение только по соглашению сторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них изменений договаривающимися сторонами”'. Это означает, что соответствующий вариант различий не исключает. И примерные условия по ГК, и стандартные условия международной торговли рассматриваются в качестве предложения заключить договор. Соответственно должен последовать аналогичный ответ и применительно ко второму варианту, когда договором предусмотрен прямой отказ от соответствующих условий: и“примерные” и “стандартные” условия в таком случае во внимание не принимаются. Расхождения появляются при третьем варианте. Он предполагает, что в договоре отсутствует какое бы то ни было упоминание (в позитивном или в негативном смысле) о стандартных или примерных условиях. Применительно к стандартным условиям международной торговли, как это вытекает из приведенного их определения, все сводится к тому, что тогда вступает в действие“стандартное условие”. В основе такого вывода лежит неоспоримая презумпция: поскольку стороны знали о соответствующем условии, они своим молчанием подтвердили желание иметь такое условие в договоре. Значит, та же формула будет звучать иначе: “Приходите, заключим договор на моих условиях, если не убедите меня в ином”. Иное решение приведено применительно к примерным условиям в ГК. Пункт 2 ст. 427 Кодекса признает, что при отсутствии отсылки к ним в договоре они могут применяться к отношениям сторон в качестве обычая делового оборота. Правда, в этом качестве ими можно руководствоваться только при их соответствии требованиям, содержащимся в п. 1 ст. 5 и в п. 5 ст. 421 ГК. Такое указание несомненно сужает основание применения примерных условий, поскольку суд должен предварительно установить, можно ли рассматривать условие, о котором идет речь, как“сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности”.

Есть, однако, и еще одно принципиальное различие. Примерное условие, которое не было воспроизведено в договоре, с точки зрения очередности его применения стоит на последнем месте. Это означает, что им можно руководствоваться только в случае, если по своему содержанию оно не противоречит не только императивной, но и диспозитивной норме ГК (это вытекает из п. 5 ст. 421 ГК). Следует отметить, что стандартные условия, о которых шла речь, весьма широко распространены в международной, а также национальной практике ряда стран. Так, К. Шмиттгофф, имея в виду Англию в качестве разработчика важнейших стандартных договоров, только в отношении готовых изделий (шерсть, какао, хлопок, джут, металлы, каучук, сахар и др. ) назвал 12 специализированных ассоциаций. В той же книге упоминаются в качестве наиболее известных девять общих условий и проформ, разработанных Европейской Экономической Комиссией ООН, а также специально выделено несколько проформ и общих условий, разработанных в рамках других международных организаций и ассоциаций.

Одну из проформ составляет Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, разработанных в рамках ЮНСИТРАЛ. Об объеме рекомендаций по использованию стандартизированных условий в нем можно судить по тому, что в Правовом руководстве освещены вопросы, связанные с процедурой заключения контракта, передачей технологии, определением цены и условий платежа, поставкой оборудования и материалов, субподрядом, проверкой и испытаниями в процессе производства, с переходом риска, передачей собственности, страхованием, обеспечением исполнения обязательств, возмещением убытков, ответственностью сторон, приостановлением строительства и др. Таким образом, на наш взгляд, в будущем предстоит создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров, имея в виду, что такие стандартные условия должны презюмироваться как согласованные сторонами со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Первые шаги в этом направлении уже сделаны. Так, п. 3 ст. 940 ГК предоставляет страховщику при заключении договоров страхования право применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам договоров. Естественно, что для разработки примерных форм в режиме ст. 427 ГК участники гражданского оборота не нуждаются в закреплении за ними особого права, в частности по соглашению между собой стороны могут включать любое не противоречащее закону положение, в том числе и без его воспроизведения, путем простой отсылки. Соответственно приведенная статья имеет значение при создании для такого рода стандартных форм, а равно при перевозках, купле-продаже отдельных объектов, оказании услуг органами связи и т. п. особого режима, о котором шла речь.

При этом следует иметь в виду, что действующее гражданское законодательство содержит определенные гарантии для контрагентов стороны, разработавшей стандартные условия. Имеются в виду нормы, составляющие содержание ст. 428 ГК. Эта последняя, что представляется весьма важным, в принципе допускает использование договоров присоединения и вместе с тем ограждает от посягательств права и законные интересы контрагентов, в том числе и тех, кто заключает такой договор на основе стандартной формы в рамках предпринимательской деятельности. При создании такого специального режима будет иметь значение и такая новелла, которая, подобно статье 2. 20 Принципов международных коммерческих договоров, предоставит контрагенту право оспорить содержащееся в стандартной форме“неожиданное условие” - то, которое “сторона не могла бы разумно ожидать”. В отношениях между организациями, а также организациями и гражданами в течение длительного времени широко использовались типовые договоры. Их разрабатывали применительно ко всему определенному виду договоров, либо к одной из его разновидностей, либо к определенному виду товаров, работ или услуг. Типовые договоры, и в этом смысле они могут конкурировать с примерными условиями, призваны упростить процесс заключения конкретных договоров, что может оказаться важным в случаях, когда предполагается массовое использование на практике однотипных договорных форм.

Однако существует весьма важное отличие типовых договоров от примерных. Заключая конкретный договор на основе примерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерного договора, варианта. Иное дело - типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая Типовой договор. Таким образом, с точки зрения его юридической силы, нет оснований для противопоставления типового договора другим актам органа, утвердившего типовой договор. По этой причине в вертикальной иерархии любой типовой договор в зависимости от того, кто именно его утвердил, занимает одно место с постановлением Правительства или актом министерства, иного органа исполнительной власти.

При этом отмеченный признак - обязательность - имеет ключевое значение. Именно он определяет природу и режим соответствующей формы. По этой причине название договора само по себе значения не имеет.

Пока еще примерные условия используются в основном в таких же случаях, что и ранее. Вместе с тем иногда они заменяют собой типовые договоры и иные правовые акты (отдельные содержащиеся в них нормы). Интерес в этом смысле представляют Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г. " В них содержится указание на то, что настоящие Правила определяют отношения между поставщиком, потребителем и газораспределительной организацией за исключением раздела VIII, содержащего примерные условия, обязательные для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки-потребления газа.

    Можно привести некоторые другие случаи таких же договоров.

Типовые договоры могут состоять из двух видов условий. Одни из них устанавливают права и обязанности сторон, в то время как другие определяют, какие условия, а в отдельных случаях и как должны фиксироваться в договоре. Соответственно существовавшие до последнего времени типовые договоры выступали в одной из трех форм. Первая из них состояла в том, что типовой договор представлял в законченном виде самостоятельный нормативный акт. Так, например, вместо издания правил, положения или иного подобного акта Совет Министров РСФСР Постановлением от 1 февраля 1964 г. утвердил различные типовые договоры бытового подряда и бытового заказа. Аналогичную роль играл Типовой договор на передачу предприятиями и организациями своих научно-технических достижений другим предприятиям и организациям и на оказание им помощи в использовании заимствованного и передового опыта, утвержденный Госкомитетом по науке и технике СССР 12 января 1978 г.

Типовые договоры подобного вида могут быть утверждены и на более низком уровне - том, на котором принимаются нормативные акты, указанные в п. 7 ст. 3 ГК (имеются в виду акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти). Например, Договор на сдачу Госкомимуществом РФ в аренду зданий, объектов, сооружений и нежилых помещений, являющихся федеральной собственностью, утвержденный Госкомимуществом РФ.

При второй форме Типовой договор выступает в качестве приложения к определенному нормативному акту и в основном воспроизводит отдельные его пункты, преобразованные в присущую договорам модель. Так, например, приложением к Типовому положению“О порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ”, утвержденному Государственным комитетом СССР по науке и технике от 5 августа 1969 г. 2, служил одноименный типовой договор.

Наконец, при третьей форме все ее значение сводилось лишь к указанию граф, включающих существенные условия конкретного договора. Таким традиционно был типовой годовой договор подряда на капитальное строительство, составлявший приложение к Правилам о договорах подряда на капитальное строительство. Все его содержание сводилось к наименованию сторон, указанию их адресатов, платежных реквизитов, а также к установлению стоимости поручаемых подрядчику по договору pa6oт.

Типовой договор, предполагающий непосредственную трансформацию норм в договорные условия, дает возможность органу, который утвердил типовой договор, осуществлять более широкий контроль за складывающейся договорной практикой. Если к этому добавить, что отступления от типового договора признаются недействительными в силу ст. 168 ГК (“Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам”), есть основания сделать вывод, что типовой договор с его ограничениями сферы свободного волеизъявления контрагентов может вступить в определенное противоречие с требованиями рыночного хозяйства.

Учитывая это обстоятельство, ГК, в отличие от своего предшественника, ни разу не включил в главы, посвященные отдельным видам договоров, отсылки к типовым договорам. Новый Кодекс упоминает о типовых договорах лишь однажды и применительно к специфической ситуации. Имеются в виду публичные договоры, для которых именно детализация создает гарантии для потребителя. Пункт 4 ст. 426 ГК допускает принятие Правительством РФ правил, обязательных для сторон, которые заключают публичный договор, только в случаях, предусмотренных законом. В качестве возможной разновидности таких правил наряду с положениями и т. п. названы типовые договоры. Поскольку приведенная норма носит исключительный характер, можно сделать вывод, что утверждать типовой договор, предполагающий заключение на его основе именно публичного договора, должно Правительство РФ. Во всех остальных случаях утверждать такой договор может любой из органов, указанных в ст. 3 ГК, и в порядке, предусмотренном в той же статье для издания соответствующим органом гражданско-правовых норм.

Отсылка к типовым договорам лишь в крайне редких случаях используется законодателем. Одно из немногих исключений составляет Закон“О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности” от 17 мая 1996г. Статья 11 Закона предусматривает, что “Типовые условия долгосрочных договоров поставки угля и(или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации”. 7. характер НОРМ ДОГОВОРНОГО ПРАВА

Поведение контрагентов регулируется как самим договором, так и распространяющими на него свое действие нормативными актами. В первом случае регуляторы поведения сторон создаются их собственной волей. Во втором - такой же регулятор выражает исключительно волю органа, принявшего нормативный акт. Именно такой характер носят императивные нормы.

Промежуточное положение занимают регуляторы, созданные r результате совместной воли компетентного органа власти или ynpai одной стороны, и согласованной воли самих контрагентов - с ; . числу таких регуляторов относятся прежде всего диспозитивные нормы.

Имеется в виду, что контрагенты по соглашению между собой включают в договор либо созданную (выбранную) ими модель поведения, либо модель, которая в качестве альтернативы предложена принявшим диспозитивную норму органом. В последнем случае воля сторон может быть определена любым образом. Чаще всего это происходит в форме молчания, признаваемого, по аналогии с п. 3 ст. 158 ГК, согласием с правилом, выраженным в диспозитивной норме.

В отличие от императивных норм, исключить действие которых можно только путем отказа от заключения договора, норма диспозитивная допускает признание договора заключенным вне зависимости от отношения сторон к самой норме, т. е. согласны ли они с нею или отступили от нее. Это связано с тем, что отступление от правила, зафиксированного в императивной норме, противоправно, а от такого же правила диспозитивной нормы правомерно, поскольку возможность подобного отступления не только не противоречит норме, но и прямо предусмотрено ею.

Диспозитивные нормыпризваны восполнять пробелы в тексте договора, образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам. Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной им законодателем возможности самим выбрать любой вариант, контрагенты сознательно остановились именно на том, который предложен в качестве запасного диспозитивной нормой.

Указанная презумпция является неоспоримой. Это означает, что действие диспозитивной нормы не может быть исключено ссылкой одной стороны на то, что при заключении договора соответствующий вариант контрагентами вообще не обсуждался и, более того, обе стороны, или по крайней мере одна из них, не знали о существовании самой нормы.

Обычным атрибутом диспозитивной нормы служит формула: “если в договоре не предусмотрено иное”. С нее обычно начинается или ею кончается текст нормы. Диспозитивная норма по общему правилу является общей в том смысле, что как таковая она действует во всех случаях, и, подобно императивной норме, непосредственно. Примером может служить ст. 659 ГК, в силу которой подготовка предприятия к сдаче его в аренду, включая составление и представление на подписание передаточного акта, —обязанность арендодателя и соответственно осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором.

Однако нередко такие же диспозитивные нормы имеют более сложный характер. Так, п. 1 ст. 394 ГК предусматривает, что в случаях установления за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Вместе с тем возможны ситуации, при которых законом или договором допускается взыскание только неустойки, но не убытков; либо убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; либо по выбору кредитора взыскивается или неустойка, или убытки.

Приведенная норма предоставляет сторонам возможность выбрать любой вид неустойки, но только при условии, если закон не предусмотрел какой-либо один определенный ее вид, притом сделал это в форме императивной нормы. Такой же условный характер носит и норма п. 1 ст. 888 ГК, которая возлагает на поклажедателя, не передавшего вещь на хранение в предусмотренный договором срок, ответственность перед хранителем за убытки, причиненные в связи с несостоявшимся хранением, если иное не предусмотрено законом или договором. Диспозитивные нормы, которые представляют собой одну из закрепленных за участником гражданского оборота гарантий свободного волеизъявления, вместе с тем имеют весьма важную особенность юридико-технического характера. Они освобождают стороны от необходимости включать в договор условия, воспроизводящие правило поведения, зафиксированное в норме, в случае их с ним согласия.

Наконец, следует иметь в виду, что выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Отмеченное обстоятельство учитывается при разрешении преддоговорных споров. Судебные органы имеют полное основание исходить из предположения: диспози-тивная норма содержит оптимальный вариант. В этой связи сторона, которая предлагает иное, должна доказать преимущества предложенного ею варианта договорного условия.

Диспозитивные нормы, несомненно, в наибольшей степени соответствуют сущности отрасли гражданского права, созданной для регулирования рыночных отношений. Вместе с тем в составе гражданского законодательства - и это в полной мере относится к его институтам, посвященным договорам, - немало императивных норм. В отличие от диспозитивных норм императивныене имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов. Императивные нормы носят абсолютно обязательный характер и, в частности, конкурируют с руководящим принципом гражданского права -свободой договоров, закрепленным в ст. 421 ГК. В этой связи в самой указанной статье применительно к обоим аспектам свободы договоров - свободы заключения договора и свободы выбора определенной его модели (отдельных ее элементов) - содержится указание на приоритет закона по отношению к нормам не только закрепляющим, но и выражающим принцип свободы договоров.

Вместе с тем следует иметь в виду, что отличие рыночного хозяйства от хозяйства, основанного на жестком планировании и других столь же жестких способах регулирования со стороны государства, состоит не только в количественном соотношении императивных норм договорного права по отношению к диспозитивным (достаточно указать, что в первой и второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных), а в целевой направленности императивных норм.

При оценке сущности императивных норм следует исходить из того, что они представляют собой особую форму, которую принимает публичное начало в гражданском праве. В самом общем виде соответствующее начало, имеющее исключительно важное значение для характеристики наиболее существенных изменений, которые претерпело современное гражданское законодательство страны, закреплено в командных статьях, с которых начинается Кодекс. Подразумевается провозглашение в них равенства участников отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, признание граждан и юридических лиц свободными в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора и др.

Однако не меньшее значение имеет и прямо противоположная задача: ограничение в необходимых случаях свободы волеизъявления заключающих договор участников оборота. Речь идет о ряде причин, вынуждающих государство вводить соответствующие ограничения. На одну из них справедливо указал Р. З. Лившиц: “В природе рынка .... социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственно-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества”.

Ограничение свободы волеизъявления проявляется в принятии законодателем обязательных для сторон правил, которые приобретают различную форму. Они могут выражаться в том, что законодатель либо возлагает на стороны обязанность заключить договор, либо предоставляет сторонам возможность выбрать только строго определенную модель договора, либо формулирует обязательную для сторон редакцию определенного договорного условия, либо, напротив, запрещает включение в договор определенного условия, исключает возможность определенных категорий субъектов заключать договоры и др.

В самом общем виде ограничение автономии воли при заключении договора может быть сведено к троякого рода целям. Потребность во внесении публичного начала в договорное регулирование путем принятия императивных норм возникает при необходимости защитить интересы слабой (слабейшей) стороны в договоре, интересы третьих лиц (прежде всего реальных или потенциальных кредиторов), а также защитить действующий в стране правопорядок и иные имеющие особую общественную значимость ценности. В обобщенном виде можно представить себе все указанные цели как прямое выражение социального, в том числе экономического, назначения права как такового.

Важно подчеркнуть, что любая из императивных норм в конечном счете предназначена обеспечить достижение какой-либо из указанных выше целей. Не случайно поэтому в исторически первом урегулированном правовыми нормами рыночном хозяйстве, - имеется в виду экономика Древнего Рима - были созданы необходимые условия для государственного вмешательства в частную сферу. Более того, именно в праве Древнего Рима была определена триединая цель государственного вмешательства.

Достаточно указать прежде всего на правила, защищавшие интересы слабой стороны в договоре, в частности той, которая вынуждена была продать свою вещь дешево в силу тяжелых обстоятельств. Соответствующее правило (laesio enormis) допускало оспаривание договора по указанному основанию. Необходимо было лишь доказать, что за товар получено менее половины его стоимости.

Второй цели служил Паулианов иск, и в частности требование, которое было направлено против тех, кто в преддверии ожидавшегося конкурса распродавал свое имущество, чтобы оно не попало в конкурсную массу.

И наконец, третья цель. Имеется в виду, что римское право считало обязательным для себя защиту интересов гражданского общества в целом и в этой связи вводило нормы, которые предусматривали необходимость признания недействительными договоров, которые противоречили не только правопорядку, но и общественным нравам.

В современном праве нашей страны необходимость защиты интересов слабейшей стороны в договоре влечет за собой прежде всего создание специального правового режима участия в договорных связях потребителя. Речь идет об отдельных новеллах ГК - таких, как ст. 426, посвященная публичным договорам, и ст. 428 выделившая договоры присоединения, статьи, посвященные бытовому подряду и розничной купле-продаже, ренте, пожизненному содержанию с иждивением и др. , а равно о находящихся за пределами Кодекса—нормах закона и иных правовых актов о защите прав потребителей, к которым отсылают п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК. При этом имеются в виду, как уже созданные акты, так и те, которые предстоит принять.

Однако этим круг норм, направленных на достижение отмеченной цели, не исчерпывается. Так, можно указать на ряд статей ГК, которые предоставляют право оспаривать действительность сделок (договоров) лицу, находившемуся в момент совершения сделки в состоянии, при котором он не был способен понимать последствия своих действий или руководить ими, либо лицам, которые заключили сделку (договор) под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения их представителя с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств, либо лицу, ограниченно дееспособному вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами. Непосредственно на защиту интересов слабейшей стороны направлено правило о недействительности сделки, заключенной лицом вынужденно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст. 179 ГК).

В ряде случаев обеспечение защиты интересов слабейшей стороны достигается предоставлением ей дополнительных прав, льгот или гарантий. В силу особенностей договорного правоотношения как такового это делается всегда за счет соответствующего умаления прав и интересов другой стороны.

Примером может служить наделение суда правом уменьшить размер неустойки в случаях, когда она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК), отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя по этой причине оказался явно несоразмерным стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК), или по просьбе залогодателя в решении об обращении взыскания на заложенное имущество предусмотреть отсрочку его продажи с публичных торгов на время до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В некоторых случаях законодатель идет так далеко, что право суда защитить интересы слабейшей стороны превращается в его обязанность поступить подобным образом. Примером может служить необходимость признания судом недействительным соглашения, ограничивающего право залогодателя завещать свое имущество (п. 2 ст. 346 ГК). В данном и во всех других подобных случаях защищаются одновременно интересы и стороны, и третьего лица (например, наследника).

Наиболее последовательно идея приоритетной охраны интересов слабейшей стороны проявляется в посвященных защите прав потребителей нормах, которые содержатся в самом ГК (речь идет, в частности, о статьях о договорах розничной купли-продажи, бытового подряда, а также о специальных актах, регулирующих вопросы охраны прав потребителей). Заслуживают быть особо отмеченными в этом смысле также нормы главы ГК о ренте и пожизненном содержании, последовательно направленные на защиту интересов ее получателя.

Нередко ГК предусматривает различные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, о какой именно стороне в договоре идет речь. Так, в аналогичных ситуациях при одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг последствием служит обязанность полностью возместить контрагенту все причиненные убытки, если отказ исходит от исполнителя, и возместить контрагенту лишь фактически понесенные расходы, если отказывается от договора заказчик, в роли которого выступает нуждающийся в особой защите потребитель (ст. 782 ГК).

Законодатель нередко учитывает, что в положении слабейшей в различных условиях может оказаться то одна, то другая сторона. Примером может служить п. 1 ст. 349 ГК, который предоставляет залогодержателю возможность при наличии соответствующего нотариально удостоверенного соглашения удовлетворять требования за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. ГК принял во внимание, что в момент получения кредита и обеспечения его залогом слабейшая сторона—лицо, обратившееся за получением ссуды. А потому заключение в этот момент указанного соглашения, удовлетворяющего интересы именно залогодержателя, могло бы задеть интересы ссудополучателя (залогодателя). Соответственно такое соглашение будет признано действительным только при условии, если уже выяснилось, что должник в назначенный срок долга не погасил. Имеется в виду, что в это время должник-залогодатель уже перестал быть слабейшей, нуждающейся в особой защите стороной.

С другой целью - защиты интересов кредиторов - связана устойчивость гражданского оборота в целом. По этой причине на достижение указанной цели направлены многие нормы ГК, помещенные как в первой, так и во второй его части. Примером могут служить выраженные в виде императивной нормы правила, относящиеся к солидарным обязательствам (ст. 322-326), правила, предусматривающие необходимость получения согласия кредитора на перевод должником своего долга на другое лицо (п. 1 ст. 391), предоставляющие кредитору во всех случаях нарушения или возникновения денежного обязательства право требовать уплаты процентов в указанном в ст. 395 ГК размере и порядке, и др. Особые гарантии для кредиторов создаются также императивными нормами, которые предусматривают необходимость для того, кто предполагает продать свое предприятие, направить кредиторам извещение о предстоящей продаже и получить от них согласие под страхом наступления указанных в ст. 562 ГК неблагоприятных для продавца последствий. Аналогичное положение содержится в ст. 657 ГК (“Права кредиторов при аренде предприятия”). Наконец, можно указать на гарантии прав кредиторов при реорганизации юридического лица: речь идет об обязанности направить соответствующее письменное уведомление его кредиторам, имея в виду наделение последних правом требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения возникших убытков (ст. 60 ГК). Во всех трех ситуациях кредиторам предоставляются и другие гарантии.

Интересам прежде всего кредиторов служат статьи, направленные против возможного освобождения от ответственности должников. Имеются в виду признание ничтожным согласия участников полного товарищества на ограничение или устранение их ответственности перед кредиторами (п. 3 ст. 75 ГК), а также признание солидарной ответственности участников простого товарищества по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (п. 2 ст. 1047 ГК). В последнем случае, правда, не установлена ничтожность договорного условия, предусматривающего“иное”. Однако это нисколько не сужает пределов защиты интересов кредиторов, поскольку общий принцип состоит в том, что, если даже в императивной норме закона отсутствует указание на ничтожность сделки, при заявлении соответствующего требования кредитором все равно будет применена соответствующая норма, а не отличное от нее договорное условие (т. е. последнее будет признано таким же ничтожным).

В конечном счете именно необходимость защитить интересы кредиторов (контрагентов) вызвала появление законодательства о банкротстве юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, включая различного рода специальные правила, которые регулируют порядок и последствия банкротства, в том числе ограничения действий соответствующего лица, связанных с распоряжением принадлежащим ему имуществом. Так, в силу ст. 18 Закона “О несостоятельности (банкротстве)”с момента признания должника несостоятельным (банкротом) ему запрещается передача либо другое отчуждение имущества (кроме случаев, когда необходимое разрешение на отчуждение дано собранием кредиторов) в погашение своих обязательств; сроки исполнения всех долговых обязательств должника считаются наступившими, а все претензии имущественного характера с этого момента могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсного производства. Такую же цель - защиту интересов кредитора - преследуют отдельные статьи раздела VI того же Закона, посвященные неправомерным действиям должника, в частности продаже или внесению в качестве залога части имущества, полученного в кредит и неоплаченного.

Так же, как это имеет место в отношении слабейшей стороны, целям защиты интересов оборота служат нормы о признании при определенных случаях действительными договоров, которые противоречат соответствующим требованиям. В частности, имеется в виду возможность“исцеления”сделок, заключенных с нарушением требований об их обязательной нотариальной форме в ситуациях, когда одна из сторон полностью или частично исполнила свои обязательства, а в соответствующих случаях и при нарушении правил об обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК), либо предоставление родителям, усыновителям или опекунам права требовать признания судом действительной сделки, совершенной малолетним, если только она заключена к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК).

Частным случаем защиты интересов гражданского оборота служит защита интересов конкретных третьих лиц. Примером может служить включенная в главу о договоре банковского счета ст. 855 ГК, устанавливающая очередность списания денежных средств со счета.

Среди других целей императивных норм особое место занимает защита интересов государства и общества, в конечном счете - защита установленного в стране правопорядка.

Можно и в этом случае прежде всего указать на некоторые нормы о сделке, и в частности на те нормы, которые устанавливают применительно к отдельным случаям требования к форме сделок (ст. 158 ГК), государственной их регистрации (ст. 164 ГК), нормы о признании ничтожными мнимой и притворной сделок (ст. 170 ГК). Следует особо выделить впервые появившуюся в ГК общую норму, которая признает ничтожными сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК),

Аналогичные нормы содержатся и за пределами ГК. Так, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. Правила поставки газа потребителям' предусматривают определенные санкции на случай неполного использования потребителями указанного в договоре объема газа и одновременно недопустимость применения соответствующих санкций, если указанное последствие произошло в случаях снижения газопотребления за счет внедрения мероприятий по ресурсосбережению.

Вместе с тем сфера действия подобных норм, защищающих интересы государства (общества), после принятия ГК оказалась суженной, что соответствует общим тенденциям в экономике и в ее правовом регулировании. Примером может служить отмена материальной ответственности за весовой и объемный недогруз вагонов и контейнеров при перевозках грузов по железным дорогам.

Выше приводились взятые из разных глав ГК примеры, подтверждающие направленность императивных норм на ту или иную из указанных целей. Однако существует возможность проиллюстрировать стремление законодателя обеспечить комплекс соответствующих целей на примере одной и той же статьи. Имеется в виду, что в рамках ст. 575 ГК (“Запрещение дарения”) можно выделить нормы, защищающие интересы слабой стороны (запрещение дарения от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями - п. 1 указанной нормы), интересы кредиторов (запрещение дарения в отношениях между коммерческими организациями - п. 4), а равно интересы государства и общества (запрещение дарения государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, а также работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан - п. 2 и 3). Сосуществование диспозитивных и императивных методов регулирования рынка служит, таким образом, непременным условием его нормального функционирования. В этой связи гипертрофия диспозитивных норм, как и любая иная, не является достоинством законодательства. Не случайно, отмечая диспозитивный характер большинства норм американского договорного права, В. П. Мозолин и Е. А. Фарнсворт в совместно написанной ими книге усматривали в этом одновременно источник как силы, так и слабости американского права.

Общепризнанное двучленное деление норм на императивные и диспо-зитивные в действительности не охватывает всего относящегося к договорам правового массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.

Хотя удельный вес факультативных норм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеют принципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет за поклажедателем право хранения ценностей с использованием поклажедателем (клиентом) или с предоставлением ему банком индивидуального сейфа (вариант - ячейки сейфа, изолированного помещения в банке) только при условии, если это предусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК, посвященный ограничению прав плательщика на выкуп постоянной ренты, вступает в действие при наличии в договоре специальных условий, запрещающих выкуп ренты на протяжении жизни получателя либо в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такой же факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 (клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, которые находятся на счете клиента, только в случаях, предусмотренных в договоре).

Наряду со статьями об отдельных видах договоров, помещенными в разделе IV ГК, есть такие же факультативные нормы и в части I ГК. Примером может служить п. 1 ст. 76, который допускает установление договором того, что полное товарищество вправе продолжить свою деятельность в случаях выхода из него или смерти кого-либо из участников, признания участника безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, несостоятельным (банкротом). Диспозитивные нормы по общему правилу обладают определенными преимуществами перед нормами факультативными. В отличие от первых вторые сами по себе не способны устранять неопределенность во взаимоотношениях сторон в случаях, когда пробелы в договоре обнаруживаются на стадии его исполнения или рассмотрения судом спора, возникшего по поводу нарушения договора. В этой связи замена факультативных норм диспозитивными все же (опять-таки по общему правилу) заслуживает поддержки, чего нельзя сказать об обратном процессе - замене диспозитивных норм факультативными.

Ключевую роль для стоящего перед законодателем выбора между дис-позитивной и факультативной нормами играет предположение о значимости, которую может иметь определенное условие для договоров данного вида (типа). Если есть основания предположить, что договор не может существовать без того, чтобы стороны не выразили прямо отношения к соответствующему вопросу, принимается диспозитивная норма. И наоборот, если вопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойден сторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной с тем, чтобы придание ей правовой силы было связано со включением в договор отсылки к ней. Имеется в виду, что при последнем варианте не может быть ситуации, при которой норма приобретет силу без явно выраженной и согласованной воли контрагентов.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что различие между тремя видами указанных норм можно свести к следующему: императивная норма действует независимо от того, что укажут стороны в договоре, диспозитивная - только в случае, когда в договоре не предусмотрено иного, а факультативная - если в договоре есть прямая отсылка к ней.

Общее для диспозитивных и факультативных норм - и те и другие укладываются в рамки свободного волеизъявления сторон. Имеется в виду, что контрагенты могут либо выбрать любой вариант независимо от того, предусмотрен ли он в диспозитивной или факультативной норме, либо вообще оставить вопрос без правового регулирования.

Иное дело - императивные нормы, заведомо направленные на ограничение договорной свободы во имя защиты нуждающихся в этом, с точки зрения законодателя, особых интересов.